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    中国侵权冲突法的评析和建议

    发布时间:2019-10-03 来源:www.coat35.com  作者:博硕论文辅导网

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    中国侵权冲突法的评析和建议

    2010年《涉外民事关系法律适用法》的通过是中国侵权冲突法发展的一个成熟标志,但成熟不代表着完美,缺点依然存在,因此在此处做一个必要的评析并提出个人的改善浅见。

    一、当代中国侵权冲突法的特点和不足

    中国当代侵权冲突法的集大成者无疑就是《涉外民事关系法律适用法》,作为一部吸收了当今世界侵权冲突法先进理论和立法经验的法律,它也反映了我国三十多年的立法司法实践成果。①到此为止,中国己经形成了有自我特色的侵权冲突法体系,这种特色有五个方面。第一,立法整体上是趋向于统一的,在中国特色的体系内,全面性也有保证,以《涉外民事关系法律适用法》为主辅助以其他单行法的结构。第二,以往冲突正义地位被实质正义瘫视替代,具体到内容上可以说是管辖权选择为轴心和结果定向的结合,当代侵权冲突法中对于特殊侵权行为中受害人利益的保护倾向的体现就能说明这一点。第三,在方法上传统的单边主义被单边主义和多边主义混合方法所取代,突出灵活的同时也保证明确,以往单边的双重可诉原则被排除,而转为公共秩序保留和请执行规则等例外原则是符合当代侵权冲突法特征的。第四,国内理论和立法互相促进,中国国际私法学会《示范法》为《涉外民事关系法律适用法》的出台做了很好的理论前期预热。第五,司法实践开始注重理论界的成果,而立法也会反馈司法实践中的经验。

    中国现代意义上的侵权冲突法历史并不悠久,而当代的发展虽然巨大,但是不足之处依然明显。第一,国际法和国内法在适用顺位上不甚明确,虽然从条文分析上看,依据《涉外民事关系法律适用法》第2条特别法优于一般法的原则,《民法通则》142条有所规定,但是单行法规定的特殊侵权行为是否能适用142条的规定并没有明确,不过根据司法解释这个答案被予以了肯定。第二,最密切联系原则作为一般规定的原则本应该是重中之重的,但根据第2条特别法优于一般法的原则,特殊侵权行为规则大于一般侵权行为规则大于一般规定,最密切联系原则有被架空的担忧,且第2条第2款的规定最密切联系原则只能在法律没有具体规定的情况下适用,但是这种没有规定情形在《法律适用法》中实际上不存在,不过根据司法解释第这种情形依然存在。第三,国际上在侵权冲突法领域里作为一大重点的侵权责任和违约责任的竞合情况并没有出现在立法里,侵权责任适用侵权冲突法,违约责任适用合同冲突法,两者互无交集,虽符合中国现实但不代表未来不会出现交集的情况,而且《示范法》里对特殊侵权行为种类的划分达到了10种,到了《涉外民事关系法律适用法》则只乘d下了5种,未列举的诸如跨国不正当竞争和限制竞争行为只能按照一般侵权行为适用一般规定,但是意思自治原则明显在欧美当代侵权冲突法立法中不会应用在以上侵权行为的法律选择问题中。第四,在特定的法律适用规范上值得商榷,例如关于侵害人格权行为的冲突法规定使用了被侵权人经常居住地法,这种规定有可能会损害中国的新闻自由权,因为如果被侵权人经常居住地位于人格权保护标准高于中国的另一国,那么中国依据侵害人格权行为的冲突规范适用该外国法,那么侵权人很可能因为该外国法负担依照中国法本不应负担的责任。第五,新法的颁布带来的是旧法的废止,但是依附于旧法的司法解释是否一概废止,对于这样的问题,现行侵权冲突法没有给出明确回答,《民法通则》第146条的废止无可厚非,但是1988年最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第187条关于侵权行为地的解释是否一起废止,而依据最新的司法解释也没有就侵权行为地做新的解释故而只能依照旧法,另一方面,中国由于特殊国情存在着一国两制的特殊体例,大陆和港、澳、台之间的区际民商事法律冲突随着经济交往的频繁日益增多,但是2010年《涉外民事关系法律适用法》没有就区际法律冲突具体另作规定,以往是按照《民法通则》的相关规定来调整,不过根据司法解释第1条的兜底条款可以认定为涉外民事关系的其他情形不知道可否应用在区际侵权法律冲突之上。第六,以往三十多年的司法实践有很大一部分并没有援用侵权法律选择规范进行具体适用,这一方面与我们传统法学不重视侵权冲突规范有关,另一方面也有侵权冲突规范过于简单的原因,而且几乎所有的案件结果都指向法院地法的适用,2010年《涉外民事关系法律适用法》的通过给这种局面带来一些改观。①

    二、对于中国侵权冲突法未来的建议

    在《涉外民事关系法律适用法》己经施行的情况下,侵权冲突法有中国特色社会主义的现代化改革已经拉开了炜幕,具体的道路在何方?我们只能是顺应当前国际上侵权冲突法发展的总体趋势,并且结合中国的实际国情,在中国国际私法理论界和司法实践的共同努力下寻求发展。首先,明确《涉外民事关系法律适用法》和单行法以及其他法规之间的关系,排除《民法通则》第142条的适用。将最密切联系原则加入到一般侵权规则的规定当中,具体可以比较各连接点之间的联系性,取最密啤系之连接点的法。在违约责任和侵权责任竞合的场合,可以利用最密切联系原则作为例外规定。明确不使用英美法系的分割法,规定所有方法适用于整个案件而不是单独事项。就侵害人格权方面将人格权限定在精神性人格权且允许被告依照行为地法提出抗辩,而其他没有明文规定的特殊侵权行为,则可以参考各国优秀且符合中国国情的立法例。

    其次,新的司法解释的出台应参考涉外侵权行为案件审判的巍情况,对于上文提出的1988年《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)))第187条侵权行为地的解释效力,在司法解释(一)中并没有出现,希望有所改进。对于其他一些未能给予说明的事项,应做出说明,比如区际法律冲突的适用。

    再次,以往运用比较法制定《涉外民事关系法律适用法》的道路值得推崇,在后续的立法上,我们应该更多地参考国外侵权立法的最新优良成果,而且积极的在国际场合参加侵权冲突领域的国际条约的制定或缔约,对于己经生效的国际统一实体法或冲突法,我们可以选择性的参加或者学习其中优秀的侵权冲突法方法。

    第四,对于欧美为代表的国际侵权冲突法发展动向的研究不是一践而就的,它是一个需要动态实时跟进的过程,另一方面我们也不能一味引进而忽视本土现实国情,所以司法实践经验也要运用到侵权冲突法立法当中。在实体法的研究上也不能落伍,一国侵权冲突法很大程度上受到侵权实体发的影响,只有结合侵权实体法的研究才能让侵权冲突法的研究更加具有实际意义。最后,从以往30多年的实践经验上看,出现过不适用冲突规范就直接选择法律的情况,所以在今后的实践中,立法当然要进步,但是审理涉外侵权案件的司法人员也要自觉提高自己的能力和水平,而人民法院显然也要为这种提高建立一定的环境。另一方面《涉外民事关系法律适用法》已经给出了一套科学全面的法律选择方法,在实践中就不能一味的选择法院地法而是要尊重合理依照法律选择方法适用的结果。

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